近期,河南杞县等高考考点的替考事件,经央视曝光后,备受公众关注,引起了舆论一片哗然。由于我国刑法典中尚没有专门的罪名规制考试舞弊行为,一般是以行为人实施考试舞弊行为时所涉及的某些手段定罪,或是针对特殊主体的舞弊行为定罪。因此,实践中多适用行政法规对考试舞弊行为进行惩处,而很少动用刑罚。针对这种情况,近年来,建议我国刑法中增设考试舞弊罪的主张逐渐增多并受到关注。本文拟对考试舞弊行为的社会危害性及增设考试舞弊罪等问题进行简要探讨。

考试舞弊行为有严重的社会危害性

作为一种选拔考生的工具,考试制度主要对考生的知识水平和发展潜能进行评价与预测。尽管当今社会对考试制度褒贬不一,但目前还没有任何一种制度可以将其取代,它仍然是评价考生的重要工具,是国家选拔人才的主要方法。而考试舞弊行为恰恰是对这种制度的破坏,不仅有损考试的公平性,侵害考试制度追求的测试水平、选拔人才之目的,还严重影响了社会风气。尤其是近年来,越来越多的考试舞弊行为呈现出组织化、专业化的趋势,已经形成专门的“产业链”。参与其中的中介人员长期以组织考试作弊为业,而一些监考人员和当地教育部门的相关人员也牵扯其中,为考试作弊提供便利条件,造成极其恶劣的社会影响。对这些具有严重社会危害性的考试舞弊行为,有必要将其与一般的违纪、违法行为相区别,以刑法予以规制,使行为人承担必要的刑事责任,受到应有的刑事处罚。

现行刑法对考试舞弊行为的规制

目前,我国现行刑法典对考试舞弊行为的规制存在诸多不完善之处,并突出表现为以下三个方面:

第一,现有刑法规范无法规制所有具有严重社会危害性的考试舞弊行为。对考试舞弊行为来说,刑法主要以行为人实施考试舞弊行为时所涉及的手段定罪,如伪造居民身份证罪、泄露国家秘密罪、受贿罪等；或是对特殊主体实施的考试舞弊行为定罪,如招收公务员、学生徇私舞弊罪。但是,很多情况下,行为人虽然实施了考试舞弊行为,却因为没有使用特定手段,或因行为主体不是国家机关工作人员,而无法适用刑法予以定罪处罚。

第二,现有刑法规范不能有力地惩治考试舞弊行为。我国刑法中尚没有专门规制考试舞弊行为的罪名,即使有其他罪名可以适用,也因针对性不强,而无法有力惩治考试舞弊行为。

第三,现有刑法规定不利于司法实践操作。由于刑法尚没有规定考试舞弊罪,容易引发对某些考试舞弊行为是否可以适用刑法及适用罪名的争议,从而带来司法实践中的不便。

增设考试舞弊罪之建言

鉴于现有刑法规范在惩治考试舞弊行为时存在上述诸多不足,有必要在刑法中增设专门的考试舞弊罪,更加科学且有针对性地规制考试舞弊行为。在增设新罪时,应注意以下几个问题:

第一,具体罪名的设置。关于增设新罪的名称,有不同的主张,如非法组织替考罪、组织考试舞弊罪、考试舞弊罪、妨害考试罪等。考虑到目前刑法不仅对考试舞弊行为的组织者惩罚不力,也缺乏对替考者、考生家长等参与者的明确处罚,因此,不能仅仅将新增犯罪的主体限定为考试舞弊行为的组织者,而应合理地涵盖所有参与考试舞弊行为的自然人和单位。在这种情况下,将罪名设置为考试舞弊罪可能更为合理。

第二,在规定本罪的罪状时,必须明确“考试”的范围并将“情节严重”等作为入罪的条件。并非所有考试中的各种舞弊行为都可以被规定为犯罪行为,应该对“考试”的范围及“舞弊行为”的严重程度进行限定。在限定“考试”的范围时,可适当参考《国家教育考试违规处理办法》第2条对“考试”范围的规定。同时,在规定“情节严重”时,可将一些性质比较恶劣的行为直接解释为“情节严重”的情况,如以牟利为目的组织他人考试作弊的行为、以牟利为目的代替他人参加考试的行为等。

第三,法定刑的设置上,应注意本罪与其他相关犯罪法定刑之间的协调性。具体而言,可参考与本罪社会危害性相当的非法获取国家秘密罪,将本罪基本犯的法定刑规定为3年以下有期徒刑、拘役或管制,单处或并处罚金；并规定“情节特别严重”为此罪的加重情节,将加重犯的法定刑规定为3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金,以确保社会危害性相当的法律条文之间对犯罪量刑的统一平衡。

第四,处理好本罪与其他相关罪名的关系。如果行为人通过伪造居民身份证、非法获取国家秘密等方式实施考试舞弊行为,其行为可能既构成考试舞弊罪,又构成伪造居民身份证罪、非法获取国家秘密罪等罪。在这种情况下,行为人实施了一个行为,却触犯了两个不同的罪名,属于想象竞合犯。如果行为人既实施了伪造居民身份证、非法获取国家秘密等行为,又实施了其他的考试舞弊行为,其行为可能构成多个不同罪名,如果不同罪名之间存在牵连关系,可能构成牵连犯,否则应实行数罪并罚。（原标题：《建议尽快增设考试舞弊罪》）